如何應對“337”調查?兩起勝訴案帶給中國企業的啟示
●“337”，一串生硬的數字，一個保護傘，一個技術壁壘，一個令出口企業寄予希望同時又防不勝防的法律條文。今天，當越來越多的中國企業或將成為這方面的被告時，一道道新的曙光正在撕破這個黑暗的帷幕，給登上國際市場舞臺的中國企業以啟迪。
●截至今年5月，美國對我國發起“337”調查91起，其中76起集中于2002年后。
●據悉，面對“337”調查，我國企業應訴缺席率竟高達35%，已經連續6年成為“337”調查缺席最多的國家。
●由于缺席調查遭受的制裁嚴厲，中國成為目前“337”調查最大的受害國。
●如何應對這項嚴酷的調查，突破貿易壁壘？本文介紹的這兩家勝訴企業的做法值得企業深思。
不懼“大棒”
“南通醫?！彼賾疒A官司
7月7日，美國國際貿易委員會（ITC）裁定：同意美國嘉吉公司（以下簡稱嘉吉）狀告江蘇省南通市外貿醫藥保健品有限公司（以下簡稱南通醫保）撤訴，這意味著，南通醫保成為我國應訴“337”調查用時最短（僅用4個月）、花費最少（50多萬美元）便獲勝的一家企業。
案件緣起巨大的“素食氨糖”市場之爭。氨糖是人體關節建筑必需材料，而傳統氨糖生產原料易遭環境污染、導致過敏，所以替代品素食氨糖需求旺盛。如最大消費國美國的年消費量就超過了兩萬噸。其中，嘉吉公司長期占據較大市場份額。
嘉吉和南通醫保都生產素食氨糖。經過10多年努力，南通醫保應用自主研發出的先進素食氨糖提取技術，年生產能力1000噸，銷售額近1億元。這對于嘉吉來說是一個威脅。最初，嘉吉試圖“招安”南通醫保，使其成為自己的生產基地、供貨商。但合作談到一半，金融危機發生了，巨大的成本，讓嘉吉放棄了合作計劃，但另一方面又想保持其壟斷地位。為阻止南通醫保進入美國，嘉吉想到了殺手锏——“337”調查。
今年大年初三，南通醫保被提起“337”調查。大年初七，江蘇泰和律師事務所律師劉竹一行就到了該企業。企業一開始也不想應訴，他們說大不了不要美國市場。但劉竹建議說，美國是最大市場，放棄美國等于放棄全部，要打贏美國官司，必須聘請美國最專業的律師。在律師的勸說下，南通醫保最終同意應訴，并決定采取“美國律師+江蘇律師”組合的方式，由美國專業律師指明最核心的方向，其他的溝通、取證工作由江蘇律師完成。3月底，中美律師團正式向ITC提交答辯狀。
中美律師團發現，原告有兩大破綻：一是南通醫保生產工藝，與嘉吉專利有根本差別；二是嘉吉專利本身就有問題。
圍繞第一點破綻，5月初，南通醫保邀請權威專家、美國斯坦福大學化學工程系著名教授，作為中方專家證人到訪生產基地。該教授認定，南通醫保的生產工藝與嘉吉專利有根本差別，并向ITC提交了“生產工藝不侵權”的專家報告。
圍繞第二點破綻，中美律師團從國際文獻中，整理了近萬頁先知技術材料，以推翻嘉吉專利。6月初，雙方進入激烈證人質詢階段。中方質證時，拿出了300份材料、12箱證據。而嘉吉的專利發明人、證人，在回答第6份材料時就連連擦汗，招架不住。一周后，嘉吉就主動提出無條件撤訴。整個過程僅4個月，支付律師費50多萬美元。如此“短平快”，在全國“337”應訴案中也罕見。
此案勝訴，大大提升了南通醫保的國際知名度。目前，南通醫保的訂單像雪片般飛來。為滿足市場需求，南通醫保已決定新建工廠，產量將提至5000噸，預計相關產值達10億。江蘇省外經貿廳公平貿易局局長丁育生高興地總結說，在金融危機中貿易保護主義抬頭的情況下，打贏此案極大地提振了中國企業應對“337”調查的信心。
主動加入
“捷康”取勝勝在敢出頭
坐落在北京市南三環東路的鹽城捷康公司（以下簡稱捷康）日前宣布，截至今年6月6日，由于美國總統奧巴馬沒有行使60天的否決權，這表明美國國際貿易委員會（ITC）裁決的“捷康公司沒有違反337條款”正式生效，同時也宣告了中國首例主動加入美國337知識產權調查訴訟案的勝利。
2007年4月6日，國際糖業巨頭泰萊公司以侵犯其多項知識產權、對美國本土相關產業造成損害為由，依據美國《1930年關稅法》第337條，向ITC提出“337”調查申請，請求ITC向包括12家中國企業在內的世界25家三氯蔗糖生產、銷售企業提起“337”訴訟。
三氯蔗糖是一種新型、高檔甜味劑，甜度相當于蔗糖的600倍。長期以來，這個市場只有一個老大，就是總部位于英國的原告泰萊公司，這家公司的市場占有率高達95%以上。被訴的12家中國企業的產量加起來，連泰萊公司產量的2%都不到，但泰萊公司還是非常敏感，他們不希望市場受到沖擊。
在當時被訴的中國企業中不包括捷康公司。捷康公司的高管層及顧問經過3個月的論證，與原告的專利進行比對之后，權衡利弊，一致決定于2007年7月5日主動申請加入ITC“337”調查。為確保此次主動加入訴訟的勝利，捷康選擇了全美知名的專利律師事務所的資深律師當主要辯護律師，同時聘請了美國權威的化學博士擔任專家證人。
捷康的加入，遭到泰萊公司的竭力反對。但ITC法官認為捷康主動加入符合ITC的程序要求，于2007年8月15日同意捷康公司主動加入此次“337”訴訟案。為了趕上調查進程，捷康公司在短時間內提供了大量有準備的證據，并且捷康的證人成功地應對了泰萊公司的詢證，整個過程對捷康非常有利。
ITC法官于2008年9月22日作出初裁：捷康公司的生產工藝不侵犯泰萊的專利，ITC不具管轄權。調查程序被推遲了9次之后，ITC于今年4月6日發布公告，同意法官的結論。5月29日，原告方泰萊公司主動申請撤訴。捷康公司用了一年半時間取得了主動加入ITC337調查的勝利。
仁和律師事務所律師董海峰介紹說，如果這次“337”調查成立，結果有兩種：一是普遍排除令，即我國所有三氯蔗糖企業都不得再向美國出口；二是有限排除令，即應訴獲勝的企業可以繼續出口。其他企業則被排除在外。在這次“337”調查中，ITC以有限排除令方式最終判決，即沒有應訴的企業，產品出口美國將加征50%到100%的關稅。一旦侵權成立，捷康作為中國三氯蔗糖生產的龍頭企業也不能幸免。鹽城捷康此次主動加入“337”調查案歷時近兩年，雖然耗資300多萬美元，但卻換來了全球第二大三氯蔗糖供應商的市場地位，這張20年的市場通行證，市場機會估值200多億元。
捷康公司總經理安立軍認為，主動應訴是一種投資，捷康主動加入的主要出發點是以法律推動市場。外向型企業一定要注重維護自身的知識產權，這實際上也是一種投資意識的競爭。
“捷康的勝訴在中國企業中具有示范意義，中國企業在國際市場中不但應該有開發和創新的精神，更要有主動出擊、保護自身知識產權的意識，應該從被動應訴的狀態向主動出擊方面轉變?！睂ν饨涃Q大學國際經濟倫理研究中心的劉剛仿教授評論捷康勝訴案時說。
除了“337”，特保限制措施也是美國近年來使用的貿易壁壘手段之一。8月7日，美國貿易代表辦公室就中國輸美輪胎特保案舉行聽證會，本次聽證能否促使美國做出公正的決策，答案要等到9月2日才能揭曉。據中國橡膠工業協會會長范仁德介紹，這是美對我國發起的第7起特保調查(前6起均被布什政府否決)，也是案值最大、影響最大的一起。
啟示反思
主動應訴+綜合考量
“337”調查對被告企業的震懾在于兩點：律師費高昂；過程漫長。據了解，每起“337”調查案律師費平均為100~400萬美元，僅ITC階段就要1年多。一些企業只好采取放棄，而放棄應訴就被判敗訴。根據“337”調查普遍排除令規定，一家敗訴，連同中國其他生產該產品的企業同樣也要退出美國市場。因此，當相關產品遭到起訴時，企業主動加入應訴既是聲援了其他企業，同時也保護了自己的合法權益。
值得注意的是，一些競爭對手往往選擇在我出口尚未形成規模時提起“337”調查，或者刻意選擇我實力較弱的中小型企業作為列名被告，企圖以高昂的應訴代價迫使我國成長中的企業或者以自有品牌出口的企業放棄或退出美國市場，以打擊我具有較大市場潛力、高附加值或高技術含量的產品對美出口。
更重要的是，由于在美擁有知識產權的外國企業也可以提出“337”調查申請，“337”調查目前正逐漸成為非美國企業針對中國企業的競爭策略。商務部透露的數字顯示，在2006年ITC對華發起的13起調查案中，有3起是由具有日本背景的企業提起的。
曾參與過一些“337”調查的律師董海鋒則總結了5點成功應訴經驗，希望能給我國出口企業提個醒。
——企業接到“337”調查的通知后，務必在第一時間對此事的利弊做出正確的權衡，選擇應訴或不應訴究竟會對企業將來市場的開拓和經營產生怎樣的影響。例如從時間角度，由美國ITC發起的“337”調查法律程序嚴謹細致，時間必須嚴格按照程序規定，一般都需要一年半至兩年的時間。
——面對“337”調查時，企業需要在專門人員調查之前，先就企業手中掌握的專利和技術與ITC所調查的專利進行比對，然后對自己的勝訴率進行風險評估。
——日常經營中，企業需要對設計生產工藝的資料和數據妥善保存?！?37”調查要求被告企業在限定時間內提交充分的資料，特別是與生產工藝有關的資料，否則被告企業地位將十分被動。
——一旦進入應訴階段，企業的態度必須誠實。美國“337”調查十分嚴格，對程序證據的要求甚至已經超越了實體證據。假如被告企業出現故意隱瞞一些關鍵性證據或是提供虛假證據被對方律師或ITC發現的話，ITC會就此認為企業還隱瞞著更為關鍵的證據，從程序上直接判為敗訴。
——選擇好律師事務所。企業應盡可能選擇做“337”案件時間較長，經驗較為豐富的律師事務所，因為他們了解美國本土相關行業的專利，可以迅速抓住問題核心，增加勝訴幾率。
知識鏈接
“337”調查解讀
“337”調查得名于美國《1930年關稅法》第337條款。指任何向美國出口的產品的設計侵犯美國在先的知識產權，美國的專利和商標所有人就可依據《1930關稅法》第337條，向美國國際貿易委員會 (ITC) 遞交“申請書”來保護自己的各項權利。該條款主要針對美國法院無權管轄的外國人從事不公平的貿易競爭行為，為美國產業提供行政救濟手段。
啟動337條款調查需要符合以下條件：貿易行為存在違法或存在不公平競爭；該貿易行為的產品被銷售到美國；上述行為足以造成對美國工業的實質損害或損害威脅，或者是阻礙該工業企業的建立，或限制和壟斷商業。
其中，不公平的競爭方式或行為主要有3類：第一類是進口和銷售侵犯美國知識產權的產品，此類產品包括：侵犯美國專利權的產品，即未經授權制造、進口、銷售帶有美國專利權的商品；侵犯美國商標權或版權的產品。第二類是制造、進口和銷售違反美國反不公平競爭法的產品。第三類是違反聯邦反壟斷法，如非法限制進口貿易、壟斷商業、非法定價以及價格歧視等。
一般不正當貿易的法律構成要件有兩個方面：1.美國存在相關產業，或該產業正在建立中；2.損害達到了一定程度，即損害或實質損害美國的相關產業，或阻止美國相關產業的建立，或壓制、操縱美國的商業和貿易。
知識產權方面的不正當貿易的法律構成要件也包括兩個方面：1.進口產品侵犯了美國的專利權、著作權、商標權等專有權；2.美國存在相關產業或相關產業正在籌建中。
337條款賦予ITC各種針對外國產品的處罰權力，包括進口排除令（含單獨排除令和普遍排除令兩種）、停止令、沒收令等。337條款涉及兩個方面：一是知識產權，二是非知識產權。
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